"Was nützt es dem Menschen, wenn er Lesen und Schreiben gelernt hat, aber das Denken anderen überläßt?" - Ernst R. Hauschka
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Text - Verfassungsbeschwerde gegen OLG-Karlsruhe Entscheidungen

Die K13online Redaktion veröffentlicht an dieser Stelle lediglich Auszüge aus der insgesamt 18-seitigen Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers Dieter Gieseking. Bei Anfragen wenden Sie sich bitte an die folgende eMailadresse: [email protected]


A b s c h r i f t vom O r i g i n a l

Rechtsanwalt Leonhard Graßmann • Sophienstr. 3 • 80333 München

An das
Bundesverfassungsgericht
Schlossbezirk 3

76131 Karlsruhe

München, 01.08.2014


Namens und im Auftrag des Beschwerdeführers erhebe ich

Verfassungsbeschwerde

gegen die vorgenannten Entscheidungen des Oberlandesgerichts.

Gerügt werden Verletzungen der Art.: 2 I, II 1. Alt, 12, 20 III und 103 II GG.

(.....)

III) Begründetheit der Verfassungsbeschwerde

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, weil die angefochtenen Beschlüsse den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten verletzen.

1) Verletzung des Grundrechts des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter, Art. 2 I in Verbindung mit 101 I 2 GG(Mitwirkung eines abgelehnten Richters an einer Sachentscheidung).

(.....)

K13online Hinweis: Das OLG hatte den begründeten Antrag auf Besorgnis der Befangenheit gegen den OLG-Richter Klaus Böhm abgewiesen. Der OLG-Richter Böhm ist wegen seiner ehrenamtlichen Tätigkeit als 1. Vorsitzender der "Opferinitiative BIOS-BW" befangen. Er hatte sich bereits im Vorfeld dieses Verfahrens als Befangen erwiesen. Wegen des laufenden Beschwerdeverfahrens vor dem BVerfG wird an dieser Stelle auf eine Veröffentlichung der ausführlichen Begründung in der Verfassungsbeschwerde verzichtet. Dieser Beschwerdefall bezieht sich auf den Einzelfall

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

2) Verletzung des Grundrechts des Beschwerdeführers auf rechtlichen Gehör, Art 103 I GG

(.....)

K13online Hinweis: Auch dieser Beschwerdeteil bezieht sich auf den Einzelfall. Wegen des laufenden Beschwerdeverfahrens vor dem BVerfG wird an dieser Stelle auf eine Veröffentlichung der ausführlichen Begründung in der Verfassungsbeschwerde verzichtet.

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

3)Verletzung des Grundrechts des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren, Art. 2 I in Verbindung mit 20 III GG und Art. 103 II GG (Verletzung des Grundsatzes nullum crimen sine lege)

a) Schutzbereich
Der Beschwerdeführer ist vom persönlichen und sachlichen Schutzbereich des Art 103 II GG erfasst.

Strafbarkeit im Sinne des Art. 103 II GG bezieht sich auf staatliche Maßnahmen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient (Schlink, Staatsrecht II, 1188)

Zur Strafbarkeit gehören der Straftatbestand und die Strafandrohung.(aaO).

Als spezielle Normierung reicht Art. 103 II GG weiter als der allgemeine rechtsstaatliche Bestimmtheitsgrundsatz, schließt allerdings nicht aus, dass im Tatbestand und bei der Strafandrohung unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet werden, die der Auslegung durch den Richter bedürfen. Für die Rechtsprechung folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit das Verbot des Gewohnheitsrechts sowie der Analogie zulasten des Täters.

Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob die Formulierung der Kinderpornographie des § 184b („sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern“) eine hinreichende gesetzliche Bestimmung für die Verurteilung wegen des Besitzes von Nacktaufnahmen von Kindern bzw. Jugendlichen darstellt, von denen die Instanzgerichte lediglich festgestellt haben, dass deren Genitalien deutlich zu sehen waren.

b) Eingriff in den Schutzbereich
Ein Zurückbleiben hinter den dargestellten Anforderungen bedeutet einen Eingriff in Art. 103 II GG. Er kann sowohl durch die Legislative als auch durch die Judikative erfolgen.

Sowohl die gesetzliche Formulierung als auch deren Auslegung durch die Gerichte verstoßen in diesem Fall gegen Art. 103 II GG.

aa) Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot (sexuelle Handlungen von Kindern)

Soweit der Gesetzgeber in der Fassung des § 184b in der aktuellen Fassung mit dem Wortlaut „sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern“ auch sogenannte „Posing“ – Fotographien unter Strafe gestellt hat, wird durch die aktuelle gesetzliche Regelung das Bestimmtheitsgebot verletzt.

Der Begriff der Kinderpornographie lehnte sich, zumindest bis zur aktuellen Gesetzesänderung, an den allgemeinen Pornographiebegriff an, wie ihn beispielsweise der BGH in seiner „Fanny-Hill-Entscheidung“ (BGHSt 23,40) formuliert hat. Demnach spricht für Pornographie, wenn sexuelle Vorgänge in übersteigerter, reißerischer Weise ohne Sinnzusammenhang mit anderen Lebensäußerungen geschildert werden. Nach KG NStZ 2009, 446 ff ist Pornographie die vergröbernde Darstellung sexuellen Verhaltens unter weitgehender Ausklammerung emotional-individualisierter Bezüge, die den Menschen zum bloßen austauschbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Betätigung macht.

Schon allein beim „althergebrachten“ Pornographiebegriff handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, gegen den wiederholt und mit einiger Berechtigung Bedenken aus Art. 103 II GG erhoben worden waren (Fischer, § 184 Rdnr. 5 m. w. N.). Der Begriff ist vieldeutig, er ist auch in anderen gesetzlichen Regelungen nicht definiert. Lediglich aus § 119 III OWiG ergibt sich als Oberbegriff die „Darstellung sexuellen Inhalts“, von denen die Darstellung „sexueller Handlungen (von Kindern)“ ein enger Ausschnitt ist.

Auch die Definitionsversuche der Rechtsprechung ändern nichts daran, dass sich der Pornographiebegriff einem ständigen Wandel unterworfen ist. Was zur Zeit der „Fanny-Hill Entscheidung“ noch „unzüchtig“ war, war in den 1990er Jahren sozialadäquat; in den letzten Jahren macht sich wieder eine umgekehrte Tendenz bemerkbar. Der Pornographiebegriff ist auch innerhalb der Gesellschaft nach Schichtzugehörigkeit, Bildung, individueller Anschauung und soziokultureller Prägung weithin differenziert (Fischer aaO).

In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass der hergebrachte Begriff der Pornographie den Voraussetzungen des Bestimmtheitsgebots von Art. 103 II GG – noch – genügt.

Mit der Gesetzesänderung und der Tendenz in der Rechtsprechung, sogenannte „Posing“-Bilder von Kindern unter den Pornographiebegriff zu subsumieren, mithin also „Posing“ als „sexuelle Handlung von Kindern“ zu definieren, wurde die Definition dessen, was als pornographisch angesehen wird, weiter verwässert; sie entfernt sich in maßgeblicher Weise von dem, was bisher in der Rechtsprechung an Kriterien für Pornographie aufgestellt worden ist. Hierbei werden bei Definitionsversuchen weitere unbestimmte, auslegungsbedürftige Begriffe eingeführt; beispielsweise die einer „unnatürlichen“ und „sexualbezogenen“ Körperhaltung, bei denen man von einer „Handlung“, wie sie im Wortlaut des § 184b StGB gefordert wird, im eigentlichen Sinn nicht mehr sprechen kann, so dass man nicht einmal mehr davon ausgehen kann, dass bei bloßer Darstellung einer nackten Person ohne Hinzutreten eines Handlungselements nicht von Pornographie auszugehen ist.

Durch den geänderten Gesetzeswortlaut verbunden mit dem Willen des Gesetzgebers, damit auch „Posing“ unter Strafe zu stellen wird das Erfordernis einer „sexuellen Handlung“ zur bloßen Worthülse, § 184b wird zur Generalklausel, die durch die Gerichte beinahe nach Belieben mit Inhalt versehen werden kann und auch wird.

Dies wird durch die Gerichte in höchst unterschiedlicher Weise getan, so dass sich niemand, auch kein Jurist, mehr sicher sein kann, ob eine gegebene Darstellung nun pornographisch ist oder nicht, wobei die Grenzen nach „unten“ beinahe beliebig weit gezogen werden können. Damit ist aber nicht nur die Einheit der Rechtsprechung nicht mehr gewährleistet, sondern auch das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG verletzt.

Dasselbe gilt für die Vorschrift des § 15 II Nr. 4 JuSchG, das den Versand von Abbildung unter Strafe stellt, die Kinder und Jugendliche in „unnatürlicher, geschlechtsbetonter Körperhaltung“ darstellt. Auch hier wird durch den Gesetzgeber versucht – nichtpornographische – Darstellungen mit Hilfe der unbestimmten und auslegungsbedürftigen Begriffe wie „unnatürlicher Körperhaltung“ einzugrenzen.

Zudem wird hier deutlich, dass der Tatbestand § 184b, der immerhin eine sexuelle Handlung voraussetzt und der des § 15 II Nr. 4 JuSchG, der dies nicht tut, sich nach der Gesetzesänderung überschneiden. Erkennbar war der Gesetzgeber im Fall des § 15 II Nr. 4 JuSchG nicht davon ausgegangen, dass es sich bei jeder Abbildung von Kindern und Jugendlichen in „unnatürlicher, geschlechtsbetonter Körperhaltung“ um eine sexuelle Handlung handelt; sonst hätte der Gesetzgeber gleich in beiden Vorschriften die gleiche Formulierung wählen können. Durch die Interpretation von unnatürlicher und geschlechtsbetonter Körperhaltung als sexuelle Handlung gemäß § 184b StGB ist eine Abgrenzung nicht mehr möglich bzw. wird nahezu beliebig.

bb) Verstoß gegen das Analogieverbot durch das erkennende Gericht

Jedoch verstößt auch die Auslegung des § 184b StGB durch das Amts— und Landgericht sowie das OLG gegen das Bestimmtheitsgebot.

Das Landgericht Karlsruhe hat in seinem Urteil vom 05.12.2012 unter anderem folgenden Sachverhalt festgestellt (S. 6f):

K13online Hinweis: Mit Rücksicht auf das laufende Beschwerdeverfahren beim BVerfG wird zum jetzigen Zeitpunkt auf das Veröffentlichen einer detaillierte Beschreibung der Inhalte der zwei Datenträger verzichtet.

Im Prinzip handelt es sich bei den Darstellungen um die gleichen Inhalte wie die FKK-Aufnahmen, die seit Ewigkeiten völlig unbeanstandet von den früheren Online-Shops Krivon und AZOV sowie dem Versandhandel KiB-PojkART etc.. ganz legal vertrieben wurden.


Die Darstellungen auf diesen beiden Datenträgern definiert das Landgericht als kinderpornographisch. Als sexuelle Handlung der Kinder (die gemäß § 184g StGB von „einiger Erheblichkeit“ sein muss) genügt dem Gericht lediglich, dass die Genitalien (und in zwei Fällen der Anus), teilweise wegen (leicht) gespreizter Beine, teilweise aber auch so, deutlich zu sehen sind.

Richtiggehende sexuelle Handlungen, beispielsweise Berühren des Geschlechtsteils, eine Erektion oder ähnliches werden in den Abbildungen nicht gezeigt und auch vom Gericht nicht beschrieben. Insbesondere unter dem zitierte Punkt 2. ist auffällig, dass das Landgericht teilweise die bloße Sichtbarkeit des Geschlechtsteils als sexuelle Handlung wertet, auch ohne dass etwa die Kamera dies näher in Großaufnahme abgebildet hätte.

Damit verlässt aber das Gericht die mögliche Auslegung des Begriffs „sexuelle Handlung“ und begibt sich auf das Feld der unzulässigen Analogie zu Lasten des Beschwerdeführers, weil nicht einmal wenigstens eine „unnatürliche und sexualbezogene“ Körperhaltung als „sexuelle Handlung“ vorausgesetzt wird. Es ist anerkannt, dass die Abbildung von Nacktheit an sich – und dies schließt die Sichtbarkeit des Geschlechtsteils ein – noch nicht pornographisch sein kann, wenn nicht noch ein Handlungselement hinzutritt, schon weil es keine sexuelle Handlung darstellt.

Daran ändert auch nichts, dass nach Ansicht des Gerichts in den Aufnahmen keine weiteren gedanklichen Inhalte, insbesondere keine Handlung, vorhanden sein sollen. Insbesondere bei einer Darstellung von Fotos ist auch schwer vorstellbar, wie mit Fotos eine Handlung oder ein gedanklicher Inhalt transportiert werden soll. Dieses durch das Gericht versuchte Abgrenzungskriterium ist in diesem Fall schlicht und ergreifend untauglich.

Gleiches gilt, soweit das Gericht den Beschwerdeführer wegen eines Verstoßes gegen § 15 II Nr. 4 JuSchG verurteilt hat. Teilweise (Seite 9, Nr. 9, 10 des Urteils des Landgerichts Karlsruhe) wird nicht einmal darauf abgehoben, dass die abgebildeten Kinder bzw. Jugendlichen in unnatürlichen oder sexualbezogenen Körperhaltungen aufgenommen worden seien; auch hier genügt dem Gericht die Sichtbarkeit der Sexualorgane.

Auch dadurch begibt sich das Gericht weg von der zulässigen Gesetzesauslegung hin zur unzulässigen Analogie.

Ein Vergleich mit dem durch das Landgericht als kinderpornographisch angesehenen Material (Seite 6, Nr 1, 2 des Urteils) macht darüber hinaus deutlich, dass annähernd gleiche, an sich überhaupt nicht voneinander abgrenzbare Sachverhalte beliebig unter die unterschiedlichen Tatbestände der § 184b StGB einerseits und § 15 II Nr. 4 JuSchG andererseits subsumiert werden.

Durch seine Entscheidungen vom 20.02. und 23.06.2014 macht sich das OLG Karlsruhe die fehlerhaften Entscheidungen des Landgerichts Karlsruhe zu eigen.

c) Keine Rechtfertigung
Art. 103 II GG ist vorbehaltlos gewährleistet und der Abwägung nicht zugänglich. Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 103 II GG führen daher stets zu einer Verletzung (Schlink, Staatsrecht II Rdnr. 1201).

Leonhard Graßmann
Rechtsanwalt

geschrieben am 19.09.2014
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Autor K13online
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